Das Gewerberecht (GeWO) sieht grundlegend vor, dass Unternehmer nur diejenigen Leistungen erbringen dürfen, für die sie eine gewerbliche Berechtigung haben. Insbesondere öffentliche Auftraggeber dürfen Aufträge nur an „zur Leistungsbringung befugte Unternehmer“ vergeben (Bundesvergabegesetz). Unter Befugnis wird dabei die bei reglementierten Tätigkeiten erforderliche Qualifikation oder Berufsberechtigung angesprochen, somit „die gewerberechtliche Zulässigkeit der Leistungserbringung“.

Da es aber vielfach so ist, dass bestimmte Leistungsteile nicht von der gewerblichen Berechtigung eines Unternehmers umfasst sind, gibt es die sogenannten "gewerblichen Nebenrechte" (§ 32 Gewerbeordnung). Diese besagen, dass Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang auch ohne entsprechende Gewerbeberechtigung erbracht werden dürfen, wenn sie die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen.    
 

Der Gesetzestext (BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2004, https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Dokumentnummer=NOR40058317)

§ 32. (1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:    
1. alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen;
2. die ausschließlich für die Erbringung von Leistungen des eigenen Unternehmens bestimmten Maschinen, Werkzeuge und sonstigen Werksvorrichtungen anzufertigen;
3. ihre Betriebseinrichtungen, Maschinen, Werkzeuge, Betriebsmittel, sonstigen Betriebsbehelfe und Betriebsgebäude instand zu halten und instand zu setzen;
4. die Beistellung des zu verwendenden Materials, wenn Aufträge zur Herstellung von Waren erteilt werden;
5. die zum Verkauf der von ihnen erzeugten oder vertriebenen Waren dienenden Verpackungen und Umhüllungen (Säcke, Kartonagen, Tuben, Dosen, Kisten und ähnliche Gegenstände), Etiketten oder sonstigen handelsüblichen Hilfsmittel herzustellen und zu bedrucken;
6. das Aufstellen, die Montage, der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern, das Anbringen von Zubehör und die regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände;
7. das Sammeln und Behandeln von Abfällen; abfallrechtliche Regelungen bleiben hievon unberührt;
8. Arbeiten, die im zulässigen Umfang ihrer Gewerbeausübung liegen, zu planen;
9. Gesamtaufträge zu übernehmen, sofern ein wichtiger Teil des Auftrages ihrem Gewerbe zukommt, jedoch unter der Voraussetzung, dass sie die Arbeiten, für deren Ausführung sie keine Gewerbeberechtigung besitzen, durch befugte Gewerbetreibende ausführen lassen;
10. Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, zu vermieten und zu vermitteln, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind;
11. einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordert, auszuüben;
12. Teilgewerbe (§ 31 Abs. 2 ff) auszuüben, soweit das Teilgewerbe in fachlichem Zusammenhang mit der hauptberuflich ausgeübten gewerblichen Tätigkeit steht;
13. die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Werkverkehrs mit Gütern;
14. die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen, nicht linienmäßigen Personenwerkverkehrs;
15. die unentgeltliche Ausschank von Getränken; hiefür darf jedoch nicht geworben werden und dürfen keine zusätzlichen Hilfskräfte noch ausschließlich diesem Ausschank dienende Räume verwendet werden.
(2) Bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.
(3) Bei Ausübung eines Teilgewerbes (Abs. 1 Z 12) haben die Gewerbetreibenden einen Arbeitnehmer, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Teilgewerbe erbringt und der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, im Betrieb zu beschäftigen.
(4) Erzeugern von Webwaren, Strick- und Wirkwaren, Tapeten, Glaswaren, Gummi- und Plastikwaren, Kunstharzgegenständen sowie von Verpackungen und Umhüllungen, Etiketten, Briefumschlägen und sonstigen handelsüblichen Hilfsmitteln steht auch das Recht zum Bedrucken ihrer eigenen Erzeugnisse zu. Sie dürfen auch gleichartige zugekaufte Waren bedrucken, soweit der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben.
(5) Das Sammeln und Behandeln von Abfällen, soweit es nicht durch Abs. 1 Z 7 gedeckt wird, ist - unabhängig davon, ob für die Ausübung dieser Tätigkeit gemäß dem AWG 2002 zusätzliche Voraussetzungen zu erfüllen sind - ein freies Gewerbe.
(6) Gewerbetreibenden sind, wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt, gemäß den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung auch Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung erlaubt. Die Ausübung dieses Rechts steht nur nach Erbringung der Nachweise und Registrierung gemäß den genannten Bestimmungen zu.

Quelle: RIS (BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2004, https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Dokumentnummer=NOR40058317

 
Was ist unter einer sinnvoll ergänzenden Leistung anderer Gewerbe zu verstehen?

Grundsätzlich ist diese Frage juristisch betrachtet im Einzelfall zu prüfen. Der Österreichische Verwaltungsgerichtshof (VwGH) entschied bereits 2010 bei der Beurteilung der Geringfügigkeit auf Basis qualitativer Merkmale. Insbesondere das Verhältnis zur Gesamtleistung wurde beurteilt. Die Rechtssprechung, bis zu welchem Anteil eine Leistung noch als geringfügig zu beurteilen ist, ist allerdings uneinheitlich und reicht von 7 bis zu 10 Prozent der Gesamtauftragssumme. Qualitative Umstände, wie etwa die Wesentlichkeit der Leistung, hingegen wurden als nicht entscheidend betrachtet.

Der Vergabekontrollsenat Wien (VKS Wien) hat zur Frage, wie der Wert der betroffenen Nebenleistung im Verhältnis zur Gesamtleistung bewertet werden soll/muss, in einer Entscheidung vom 6. Juni 2012 (VKS-6723/12, https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Verg&Dokumentnummer=VERGT_20120625_6723_12_00) in einem konkreten Anlassfall Stellung genommen:

Konkret war in diesem Verfahren zu klären, ob die „präsumtive“ (anzunehmende, voraussichtliche) Zuschlagsempfängerin als Baumeister über die notwendige Befugnis für die Erbringung der vom Leistungsumfang umfassten Pflastererarbeiten verfügt. Der Gesamtwert der Pflasterarbeiten betrug etwa 10% der Gesamtauftragssumme. Der VKS folgte der Argumentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und bestätigte, dass vom Wert der Nebenleistung die auf Materialkosten und Vorleistungen entfallenden Anteile herauszurechnen sind. Der VKS Wien hielt in seiner Begründung ergänzend fest, dass keine eigene gewerberechtliche Befugnis zum Erwerb der Pflastersteine notwendig ist. Dadurch reduzierte sich der auf diese Leistungsgruppe entfallene Anteil auf die darauf entfallenden reinen Lohnkosten und anteiligen Kosten und somit um beinahe die Hälfte.

Das bedeutet – der Entscheidung des VKS Wien folgend –, dass für die Bewertung der Geringfügigkeit und somit der Zulässigkeit der Leistungserbringung nur jene Positionen relevant sind, die tatsächlich nur von einem anderen Gewerbe erbracht werden dürfen. Bloßer Materialeinkauf und die Durchführung von Vorarbeiten, die auch vom eigenen Gewerbeumfang umfasst sind, sind in die Berechnung des Wertes der Nebenleistung nicht miteinzubeziehen. Zukünftig, so Bernhard Kall (http://www.rechtambau.at/Artikel/Neue-Judikatur-zum-Umfang-der-Gewerblichen-Nebenrechte) „sollten sich Auftragnehmer daher nicht nur die Frage stellen, wie hoch der Wert der Nebenleistung ist, sondern auch, ob in der Nebenleistung Leistungen enthalten sind, die von ihrer Gewerbeberechtigung umfasst sind. Auf Basis dieser Judikatur erweitert sich daher der Umfang der gewerblichen Nebenrechte erheblich“.

Ein anderes Beispiel für Nebenrechte stellt die Wirtschaftskammer im Kontext der Werbewirtschaft dar (https://www.wko.at/Content.Node/branchen/oe/sparte_iuc/Werbung-und-Marktkommunikation/_Nebenrechte_im_Gewerberecht.html) dar:

In Folge sollen daher diese "Nebenrechte“ nach §32 GewO exemplarisch nach Relevanz für die Werbewirtschaft dargestellt werden:

  • Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten aus anderen Gewerben, um das Produkt oder die Dienstleistung absatzfähig zu machen
  • Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang, welche eigene Leistungen sinnvoll ergänzen
  • Planung von Arbeiten, die im zulässigen Umfang der Gewerbeberechtigung liegen
  • Kauf, Verkauf, Vermietung und Vermittlung von Waren, soweit diese Tätigkeit nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes ist
  • unentgeltlicher Ausschank von Getränken (ausschließlich in den eigenen Räumlichkeiten)

„Bei der Ausübung dieser Nebentätigkeiten muss jedoch“, so die Wirtschaftskammer. „der wirtschaftliche Schwerpunkt der ursprünglichen Gewerbetätigkeit erhalten bleiben. So darf ein Gewerbetreibender diese Regelung der Nebentätigkeiten nicht missbräuchlich ausnutzen, um Gewerbe schwerpunktmäßig auszuüben, für welche er keine Berechtigung besitzt“.