Auf der Gewerbereferententagung 2018 (https://www.bmdw.gv.at/Nationale%20Marktstrategien/Gewerbe/Documents/GRT_2018_Protokoll_barrierefrei.pdf) wurde die Frage aufgeworfen, inwieweit es rechtens ist, dass manche Gewerbebehörden „den Antragstellern eine positive Entscheidung nur unter der Voraussetzung in Aussicht stellen, wenn sie sich einer Befragung bei der WK unterziehen, und zwar auch dann, wenn die Antragsteller Ausbildungs- und Praxisnachweise zur eigenständigen Beurteilung durch die Gewerbebehörde vorweisen können.“

Besonders häufig, so wir noch ergänzt, „ist die Praxis der obligatorischen Befragung/Arbeitsprobe offenbar in der Branche Kosmetik/Massage, mit den verschiedenen Teilbereichen. […] Einzelne Landeskammern veröffentlichen bereits auf ihren Internetseiten Fragenkataloge, Anmeldeformalitäten und Kosten für Befragungen samt Arbeitsprobe.“  Und weiter: „Sowohl das WIFI als auch private Bildungseinrichtungen bieten für „freiwillige“ Arbeitsproben bzw. Befragungen Vorbereitungskurse mit erheblichen Kosten an.“

Das Ministerium hält dazu fest:

  1. „Beim individuellen Befähigungsnachweis im Sinne des § 19 GewO 1994 wird der gemäß § 18 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis im Sinne des § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (vgl. zB VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0005).“ und
  2. „Im Hinblick auf die Wortfolge "wenn … nachgewiesen werden“ in § 19 erster Satz GewO 1994 ist es Sache des Antragstellers, die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Behörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl. zB VwGH 24.06.2015, 2013/04/0041). Die Behörde ist nach Maßgabe des § 13a AVG nicht verpflichtet, den Antragsteller anzuleiten, welche bestimmte Beweismittel beizubringen wären, um den Nachweis zum Erfolg zu führen.“

Und weiter:

  • Die in Punkt 31 des Protokolls über die Gewerbereferententagung 2009 erwähnte ältere Rechtsprechung des VwGH, nach der die Nachsichtsregelung des § 28 GewO 1994 nicht auf das Ergebnis einer informativen Befragung abgestellt ist, ist vor dem Hintergrund des § 19 GewO 1994 nicht mehr aktuell. Es steht dem Feststellungswerber vielmehr frei, einen Nachweis über ein Fachgespräch oder eine Arbeitsprobe bei der zuständigen Fachorganisation der Wirtschaftskammer zu erbringen (VwGH 25.01.2011, 2008/04/0031).
  • Es besteht weiters die Möglichkeit für die Behörde, ein Gutachten der zuständigen Wirtschaftskammergliederung ‚zur Frage der Erbringung des Befähigungsnachweises einzuholen‘ (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Gewerberechtsnovelle 2002 BGBl. I Nr. 111/2002, 1117 BlgNR XXI. GP, 88). Der VwGH tritt dieser Möglichkeit nicht entgegen (vgl. zB das Erkenntnis vom 2.2.2012, 2012/04/0018).
  • Kann der Antragsteller Ausbildungs- und Praxisnachweise vorweisen, ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die Qualifikationserfordernisse für die jeweilige Gewerbeausübung erfüllt sind.

Sind die Qualifikationserfordernisse nicht zur Gänze erfüllt, kann sich der Antragsteller auf freiwilliger Basis einem Fachgespräch bzw. einer Arbeitsprobe unterziehen, um allfällige ergänzende Nachweise vorlegen zu können. Es ist daher nicht zulässig, wenn die Behörde ohne angemessene Berücksichtigung der vorgelegten Ausbildungs- und Praxisnachweise den Antragssteller dazu bewegt, sich einem Fachgespräch bzw. einer Arbeitsprobe zu unterziehen, die in inhaltlicher und umfangsmäßiger Hinsicht der vorgesehenen Befähigungsprüfung gleichkommen.“

(Autor: Dr. Eduard Tripp)